【原创】文｜汐溟 杨杨

定金是当事人一方预先支付给另一方的一笔金钱，其目的在于担保合同债的履行。我国《合同法》第115条规定了“定金罚则”的适用，即给付定金一方如果不履行合同将无权请求返还定金，而接受定金的一方不履行合同将双倍返还定金。从这一规定可知，定金具有担保性质，也兼具惩罚性质。那么，在委托剧本创作的合同中，既约定了定金条款，又约定了解除合同的违约责任，最后委托方要求解除合同并退还定金，可否适用“定金罚则”？

可以，但委托方在主张权利时并不会选择适用“定金罚则”，而更倾向于选择以违约条款的约定主张退还定金。

2017年10月31日，甲公司（甲方）与乙公司（乙方）签署了《影视文学剧本委托合同》，约定甲公司委托乙公司创作《xx传奇》剧本。合同第九条约定定金为18万元，合同顺利履行完毕的，定金可冲抵等额合同款项。第十八条“合同终止”条款约定“乙方工作不能达到甲方要求，导致本合同不能继续履行时，甲方有权单方面终止合同。”第十九条“违约责任”约定：“3、乙方收取定金后，一直没有提交工作成果的，乙方应当双倍返还定金。4、合同提前解除或终止的，则双方按照甲方认可的剧本占整体剧本工作量的比例进行结算，如果甲方认可的比例小于已经支付的比例的，则乙方应自接到甲方通知之日起3日内退还相应款项。”

2017年11月17日，甲公司向乙公司支付了18万的定金。此后，乙公司先后向甲方提交了5次文稿，但均未得到甲公司的书面认可。甲公司两次组织召开编剧会议，明确表示对乙公司提交的成果不满意，乙公司不再进行后续创作，并不再与甲公司进行沟通。甲公司因此提起诉讼，要求解除合同和返还已付定金18万元。

本案中，就合同解除，双方已经达成共识，但就定金是否应当退还存有争议。简单来说就是，作为给付定金的甲公司是否有权请求返还定金？若甲公司主张“定金罚则”，则可索要双倍赔偿，为何仅仅只是要求乙公司退还定金？视美影视传媒做如下分析：

首先，甲公司是否可以主张“定金罚则”？

定金并非诺成性合同，而是实践性合同。也就是说只有实际交付了定金，定金合同才成立。本案中，虽然《影视文学剧本委托合同》于2017年10月31日签署，乙方也在11月12日交付了部分故事梗概，但根据定金的性质，定金条款实际成立并生效的时间应是甲公司实际交付定金之日，即2017年11月16日。因此，首先可以确定的是本案定金条款已实际成立并生效，可以适用“定金罚则”的规定。

其次，如若甲公司主张适用“定金罚则”，能否被支持？

“定金罚则”适用的前提是在一方违约行为属于根本违约造成合同目的不能实现。一般的违约行为不影响主要合同目的实现的，不适用“定金罚则”。根据案涉合同第九条、第十九条约定可知，本案约定的定金条款属于违约定金的性质。违约定金，即指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同应按照“定金罚则”予以制裁。也就是说只有在构成根本违约时，守约方才能适用“定金罚则”。

就本案而言，合同约定“乙方收取定金后，一直没有提交工作成果的，乙方应当双倍返还定金。”而该案中乙公司积极履行合同，先后向甲公司提交了5次文稿，并非“没有提交工作成果”，暂不说提交的文稿内容是否能让甲公司满意，就履行行为而言，乙方已经实际履行合同义务，即便是不完全履行合同，也不构成根本违约。因此，根据合同约定和乙公司的履约行为，甲公司可以单方解除合同，但如若主张对乙公司适用“定金罚则”，难以被支持。

最后，甲公司可否主张退还定金？

《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。简言之，合同中既约定定金又约定违约金时，只能择一适用。

本案中，作为委托方的甲公司主张退还定金，即是依据合同解除后“恢复原状”之原理，并非“定金罚则”。案涉合同第十九条“违约责任”约定了双方提前解除合同的，应按照甲公司对剧本的认可比例进行结算，如若“甲方认可的比例小于已支付的比例的，则乙方应自接到甲方通知之日起3日内退还相应款项。”可知，该条款直接约定了合同解除后的定金退还条件，即甲方对剧本的认可比例低于已支付的定金占比，那么乙公司就要退还已收定金。

综合全案来看，乙公司5次提交的文稿均未得到甲公司的书面认可，又在甲公司召开的两次编剧会议上不予更正修改，以至于合同无法履行。甲公司于2017年12月28日向乙公司发出律师函终止合同，符合本案定金退还的条件，故甲公司要求退还定金的请求得以被支持。

综上，在委托剧本创作合同中，即便约定了定金条款，并非一定适用“定金罚则”。某些情况下，委托方会以约定定金的形式支付首期稿酬，看起来“定金罚则”约束双方履约，委托方反悔解除合同的，剧本创作方也可以请求赔偿双倍定金。但是若合同中另行约定了单方解除权并要求以退还定金作为违约责任的履行方式的，应遵从合同约定。

因此，剧本创作方不仅仅要关注定金条款给自身带来的经济保障，更要注意委托方是否潜移默化中将“退还定金”约定于合同违约责任之中。

本文改编自（2018）京73民终1824号判决书。

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